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建设部关于修改《城市房地产抵押管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:02:46  浏览:9017   来源:法律资料网
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建设部关于修改《城市房地产抵押管理办法》的决定

建设部


中华人民共和国建设部令
第98号

  《建设部关于修改<城市房地产抵押管理办法>的决定》已经2001年7月23日建设部第45次常务会议审议通过,现予以发布,自发布之日起施行。

部长 俞正声
二○○一年八月十五日 


建设部关于修改《城市房地产抵押管理办法》的决定

  建设部决定对《城市房地产抵押管理办法》作如下修改:

  一、第十七条修改为:“有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限”。

  二、第十八条修改为:“以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。”

  三、第二十六条第六项修改为:“(六)债务人履行债务的期限”。

  四、第三十三条修改为:“登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的,应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记,对不予登记的,应当书面通知申请人。”

  五、第三十五条第二款中的:“房产变更登记”修改为“房屋所有权转移登记”。

  六、第三十九条第一款修改为:“抵押人占用与管理的房地产发生损毁、灭失的,抵押人应当及时将情况告知抵押权人,并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时,抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。”

  七、第五十一条修改为:“因国家建设需要,将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时,抵押人违反前述第三十八条的规定,不依法清理债务,也不重新设定抵押房地产的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

  本决定自发布之日起施行。

  《城市房地产抵押管理规定》根据本决定作相应的修正并作必要的文字修改后,重新发布。


城市房地产抵押管理办法

  (1997年5月9日建设部令第56号发布,2001年8月15日根据《建设部关于修改<城市城市房地产抵押管理办法>的决定》修正)


第一章 总 则

  第一条为了加强房地产抵押管理,维护房地产市场秩序,保障房地产抵押当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》,制定本办法。

  第二条凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的,应当遵守本办法。

  地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的,不适用本办法。

  第三条本办法所称房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

  本办法所称抵押人,是指将依法取得的房地产提供给抵押权人,作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

  本办法所称抵押权人,是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

  本办法所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

  本办法所称在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

  第四条以依法取得的房屋所有权抵押的,该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。

  第五条房地产抵押,应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。

  依法设定的房地产抵押,受国家法律保护。

  第六条国家实行房地产抵押登记制度。

  第七条国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。

  省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。

  直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称房地产管理部门)负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

第二章 房地产抵押权的设定

  第八条下列房地产不得设定抵押:

  (一)权属有争议的房地产;

  (二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;

  (三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

  (四)已依法公告列入拆迁范围的房地产;

  (五)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

  (六)依法不得抵押的其他房地产。

  第九条同一房地产设定两个以上抵押权的,抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

  抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

  房地产抵押后,该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出余额部分。

  第十条以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

  第十一条以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。

  第十二条以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

  第十三条国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。

  第十四条以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。

  第十五条以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外。

  第十六条以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。

  第十七条有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

  第十八条以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

  第十九条以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

  第二十条预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

  第一十一条以已出租的房地产抵押的,抵押人应当将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

  第二十二条设定房地产抵押时,抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定,也可以由房地产价格评估机构评估确定。

  法律、法规另有规定的除外。

  第二十三条抵押当事人约定对抵押房地产保险的,由抵押人为抵押的房地产投保,保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的,抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间,抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

  第二十四条企业、事业单位法人分立或者合并后,原抵押合同继续有效,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

  抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时,其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

第三章 房地产抵押合同的订立

  第二十五条房地产抵押,抵押当事人应当签订书面抵押合同。

  第二十六条房地产抵押合同应当载明下列主要内容:

  (一)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;

  (二)主债权的种类、数额;

  (三)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;

  (四)抵押房地产的价值;

  (五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;

  (六)债务人履行债务的期限;

  (七)抵押权灭失的条件;

  (八)违约责任;

  (九)争议解决方式;

  (十)抵押合同订立的时间与地点;

  (十一)双方约定的其他事项。

  第二十七条以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。

  第二十八条以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下内容:

  (一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

  (二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

  (三)已投入在建工程的工程款;

  (四)施工进度及工程竣工日期;

  (五)已完成的工作量和工程量。

  第二十九条抵押权人要求抵押房地产保险的,以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的,抵押当事人应当在抵押合同中载明。

第四章 房地产抵押登记

  第三十条房地产抵押合同自签订之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。

  第三十一条房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

  第三十二条办理房地产抵押登记,应当向登记机关交验下列文件:

  (一)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

  (二)抵押登记申请书;

  (三)抵押合同;

  (四)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

  (五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;

  (六)可以证明抵押房地产价值的资料:

  (七)登记机关认为必要的其他文件。

  第三十条登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的,应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记,对不予登记的,应当书面通知申请人。

  第三十四条以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的,登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后,由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

  以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。

  第三十五条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内,到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

  因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的,抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内,到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

第五章 抵押房地产的占用与管理

  第三十六条已作抵押的房地产,由抵押人占用与管理。

  抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。

  第三十七条抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。

  经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租。

  抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  第三十八条因国家建设需要,将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的,抵押人应当及时书面通知抵押权人;抵押双方可以重新设定抵押房地产,也可以依法清理债权债务,解除抵押合同。

  第三十九条抵押人占用与管理的房地产发生损毁、灭失的,抵押人应当及时将情况告知抵押权人,并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时,抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。

  抵押人对抵押房地产价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分,仍作为债务的担保。

第六章 抵押房地产的处分

  第四十条有下列情况之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:

  (一)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

  (二)抵押人死亡,或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

  (三)抵押人被依法宣告解散或者破产的;

  (四)抵押人违反本办法的有关规定,擅自处分抵押房地产的;

  (五)抵押合同约定的其他情况。

  第四十一条有本办法第四十条规定情况之一的,经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

  第四十二条抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。

  第四十三条同一房地产设定两个以上抵押权时,以抵押登记的先后顺序受偿。

  第四十四条处分抵押房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分,但对处分新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。

  第四十五条以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时,应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

  法律、法规另有规定的依照其规定。

  第四十六条抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而中止:

  (一)抵押权人请求中止的;

  (二)抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务,并经抵押权人同意的;

  (三)发现被拍卖抵押物有权属争议的;

  (四)诉讼或仲裁中的抵押房地产;

  (五)其他应当中止的情况。

  第四十七条处分抵押房地产所得金额,依下列顺序分配:

  (一)支付处分抵押房地产的费用;

  (二)扣除抵押房地产应缴纳的税款;

  (三)偿还抵押权人债权本息及支付违约金;

  (四)赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害;

  (五)剩余金额交还抵押人。

  处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时,抵押权人有权向债务人追索不足部分。

第七章 法律责任

  第四十八条抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的,抵押人应当承担由此产生的法律责任。

  第四十九条抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处分抵押房地产的,其行为无效;造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。

  第五十条抵押当事人因履行抵押合同或者处分抵押房地产发生争议的,可以协商解决;协商不成的,抵押当事人可以根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁;没有仲裁协议的,也可以直接向人民法院提起诉讼。

  第五十一条因国家建设需要,将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时,抵押人违反前述第三十八条的规定,不依法清理债务,也不重新设定抵押房地产的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

  第五十二条登记机关工作人员玩忽职守、滥用职权,或者利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第五十三条在城市规划区外国有土地上进行房地产抵押活动的,参照本办法执行。

  第五十四条本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

  第五十五条本办法自1997年6月1日起施行。
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李开国 西南政法大学 教授 , 张铣




关键词: 预约;效力;违约责任;类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展,全球化的不断加剧,市场主体相互间依赖程度日趋加深,缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次,在古典契约法下,市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护,而这在实务中早已被证明是不够的。预约,作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约,是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路,通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论,并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任,以期建立起周延的预约法律制度。


预约,是相对于本约而言的一种特殊合同,它指向本约的缔结,诚如郑玉波先生所言,“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中,我们能看到各种名目的预约,如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等,不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理?我国《合同法》没有规定,理论上探讨这个问题的文献虽然不少,但是在我们看来,现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。


要构建完善的预约法律制度,首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为,虽然预约是合同的一种,但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外,更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中,当事人为了达成最终的合意,总是以一方提出要约,另一方承诺的方式进行,再复杂一点,就是要约,反要约,再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出,这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式,具有一定的局限性,更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系,缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的,孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。


进一步说,传统缔约模型是由古典契约法建立的,那时处于17—18世纪的自由资本主义时期,市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高,市场上的商品具有较大的同质性,所能从事的交易活动依赖度较低,交易的复杂程度亦不高,通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在,整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代,市场环境已经发生了重大变化。在今天,欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成,而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为,在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃,亟待一种新的缔约方式的出现。于是,市场交易中出现了预约,就双方所达成的一致意见予以固定,对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式,能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来,在传统的缔约模型中,一方要约另一方承诺就意味着本约的订立,那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序,预约的签订是否必然意味着本约的订立?要对这一问题作出回答,首先必须回答预约的效力是什么,也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步,就完整的法律制度来说,均是法律效力和法律责任相结合的产物,因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径,从预约的效力入手进行梳理和分析,并进而将相应的预约效力与责任相对接,形成完整的预约法律制度。




一、预约的效力




现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数,我们大致进行了梳理,主要有以下四种学说:


(一)必须磋商说


该说主张:“当事人之间一旦缔结预约,双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务,就被视为适当履行了预约义务。


(二)必须缔约说


王泽鉴先生持此观点,他认为:“预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。”[4]


(三)区分说


这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为,“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益,不利于双方权利义务的平衡。此外,“必须磋商说”下,一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行,这样很容易流于形式;“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思,不利于意思自治。所以,应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备,应适用“必须磋商说”;如果必要条款已完备,应适用“必须缔约说”[5]。


(四)所有内容完备的预约视为本约说


该说认为:“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者,应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为:预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者,纵名为预约,仍非预约。”
  检察机关作为非法证据排除的主体之一,在修改后的刑事诉讼法中得以确立。充分发挥检察机关的法律监督在我国刑事诉讼中的作用,构建以检察机关为主体的非法证据排除规则,有助于在最大程度上发挥非法证据排除规则的价值和功能。因此,应规范检察机关排除非法证据的程序,建立健全检察机关排除非法证据的措施。

一、检察环节的非法证据排除

从理论上看,对侦查阶段获取的非法证据予以排除是侦查监督的重要内容,检察机关的审查批捕、审查起诉是检察机关开展侦查监督的关键环节和最直接途径。这一点早在2006年7月3日最高人民检察院印发的《关于在审查逮捕和审查起诉工作中加强证据审查的若干意见》(以下简称《意见》)得以明确体现。《意见》规定:“在审查逮捕、审查起诉工作中,对以刑讯逼供方式取得的犯罪嫌疑人供述、以暴力取证方式取得的证人证言和以威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据,应当依法予以排除。”修改后刑诉法第54条和第55条也进行了相应的规定。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段,对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误,及时维护诉讼参与人的合法权益,加强侦查监督,避免冤假错案,意义重大。但从实践角度来看,首先,从证据审查的复杂性和重要性来说,审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批捕阶段,因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。其次,从证据审查的时间性来说,审查批捕的法定办案期限仅为七天,在短短的七天内要求承办人员通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人,审查判断事实真相,甄别并发现非法证据,再通过一定的程序排除非法证据,显然难以达到预期效果。综上所述,笔者认为,对证据的合法性审查虽然包括审查批捕和审查起诉两个阶段,但审查起诉阶段承担着更为重要的非法证据排除职责。

二、排除非法证据的程序设计

1.启动程序。在启动方式上,可以采用依职权启动或者依犯罪嫌疑人申请启动两种方式。检察机关在审查批捕、审查起诉过程中发现并排除非法证据,本质上属于检察机关行使侦查监督权的范畴,修改后刑诉法第54条明确规定“发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除”因此,检察机关最主要的非法证据排除的启动方式当然是自行审查发现非法证据,即依职权启动。除此之外,根据修改后刑诉法第55条的规定,当事人亦有权发现非法证据并请求检察机关予以排除,即依诉权启动。检察机关应在受理审查批捕和审查起诉案件材料之初就必须明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利,并告知有关非法证据排除规则的含义及相关法律规定,排除非法证据的运作程序、效力等。在法定的审查批捕、审查起诉期间内,由有权提出排除非法证据请求的主体提出排除请求。

2.审查程序。在审查逮捕、审查起诉中如果有理由怀疑某一证据是非法证据的,应当立即向检察长汇报,由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供证明被怀疑为非法证据具有合法性的证据,犯罪嫌疑人、被害人以及他们委托的人、有关机关、组织可以提供非法取证的证据,检察机关可以收集取证行为违法的证据。只要有证据证明侦查机关的取证行为违法,就应当认定以该行为获取的证据为非法证据。在收集相应的证据后,承办检察官应当提出是否为非法证据,是否排除使用的意见。

3.决定程序。对于侦查机关获取的证据,检察机关审查批捕或审查起诉的承办人员认为该证据属于非法证据应当予以排除的,经科室讨论后由分管检察长决定;但相关证据对于案件具有重大影响的,应当报请检察长决定;检察长难以作出决定的,应提交检察委员会讨论决定。

4.救济程序。检察机关在作出非法证据排除决定后,应当告知侦查机关、反映非法取证的人和机关、组织。对于检察机关作出不予排除决定,而申请人不服的,申请人可以在审判阶段继续提出,由法官予以裁决,但此时的举证责任将转移到公诉机关;对于检察机关确认侦查人员存在违法行为,进而宣告证据无效,侦查机关有权提请复议一次,对复议决定仍不服的,可以要求将该“非法证据”提交法院裁决。

三、非法证据排除的配套机制

1.引导侦查机制。提前介入引导侦查实际上早已在实践中全面展开,但是,当前的提前介入,其着眼点主要在于侦诉形成合力,强化打击犯罪的力度,没有切实体现出检察机关提前介入引导侦查排除非法证据、保障人权的机制功能。非法证据排除意义下的引导侦查机制不同于传统的提前介入引导侦查,其基础定位是从过去与侦查机关形成合力向侦查行为合法性的监督者进行实质性转变,通过强有力的侦查监督制约侦查机关潜在的非法取证行为,严格监控证据的合法性,在第一时间排除非法证据。

2.涉嫌非法证据听证机制。检察机关就非法证据问题进行审查与决定,不能凭主观臆断,不仅应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,而且应当听取侦查机关的意见。而上述各方面意见的提出应当在一个公开的平台上进行,防止对检察机关工作不透明的质疑,从而体现出最后决定的公正性。因此,有必要通过建立涉嫌非法证据听证程序,为侦查与辩护方就证据合法性问题发表意见提供平台。当然,所有涉及证据合法性的案件都适用公开听证程序显然不符合诉讼效率,这就要求检察机关在逐步探索的基础上,合理界定听证范围,规范听证组织和听证程序。

3.瑕疵证据转化机制。检察机关从追诉犯罪的角度出发,应当建立瑕疵证据转化机制,即对不同类的瑕疵证据建立相应的补救措施。对于客观真实,但轻微程序违法的言词证据,如未尽告知义务、侦查人员未签名等,可以经相关犯罪嫌疑人、被害人、证人确认后补充完善或重新制作。对于未严格遵守法律规定收集的物证、书证等实物证据,检察机关应根据证据在案件证明中所起的作用权衡决定补充完善或重新取证。(作者单位:河南省陕县人民检察院)