为有罪者辩护
2001年1月17日 08:58 检察日报
现代司法制度，这里主要是指审判制度，建立在何种哲学理念之上，我认为，可一言以蔽之：相对制度。这不是我的原创，法哲学家朗·L·富勒曾经在一个专门论述这一课题的讲话中称：“‘相对制度’涉及某种裁判上的哲学，道出了法庭内审判案件所应采取的关于进行方式的观念。”
所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另外一种意见存在，而且提出主张者须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，就是一方面允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话。另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。此外，在某些司法制度中，相对制度还包括将法官和陪审员的任务分开，从而使判决尽可能做到客观和摆脱偏私。相对制度并不要求原、被告律师以一种超然和毫不偏袒的方式报告案件。
富勒先生就律师的职责作了说明：“律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看该案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。”
相对制度中，最难以使普通人理解的一个问题是：刑事诉讼中，为什么允许律师为明明有罪的人辩护。这种辩护不仅为法律所允许，而且律师还可以因此而收取费用，当他从事这种活动并接受酬劳时还不会感到良心上的谴责。人们也许会说：“这总有点不妥吧！一方面我们设立司法机关判定一个人实际上是否有罪，但另一方面我们又准许手腕熟练的律师踏入法庭，利用他的说服本领帮助一个有罪的人。既然司法机关的整个目的是区分有罪无罪，那么律师就应该帮助达到此项目的，而让法庭知道他的诉讼委托人有罪。”
根据现代司法制度中的相对哲学，大致可以从以下两个方面来回答这个疑问：第一个方面，涉及案件处理在程序上的正当性与实体上的正确性。一个被控有罪的人，他的罪不应在一个律师事务所里被私下认定，而应依照正当的法律程序在法庭里公开地加以判定，如果被告人所请教的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告人就犹如在法庭之外被判有罪，因而不能享有法律赋予他受到正式审判的权利。而且表面情形时常导致实质上的错误，许多人在表面上看来显属有罪，可是法律工作者认真细致的工作结果表明他们无罪，或者至少不像被指控的那样。
第二个方面，是从认识论的角度来考虑，相对式争辩是抵御因某种认识倾向而形成偏见以及官僚弊端的最有效的工具。人们在对一个问题的调查认识过程中，常常会出现一种偏向，就是受自己角色的影响，自觉不自觉地从角色的角度去看问题，而忽略了其他方面。同时，在认识过程中，还有一种常见的认识模式，当初步判断形成时，就像形成了一个标签，于是，不再等待进一步的证明就迅速地把这条标签用在该案件上。富勒说：“律师们的辩论等于使案件置于正反两方意见之间悬而未决。使案件的正确类属如此维持在未确定状态中，便有时间可以探索它的一切特性和微妙差别。”
最后，也是最为重要的，必须认识到人的权利的意义及其与社会治理规则的关系。“一个代表被告出庭的律师不仅代表他的诉讼委托人。他更代表社会本身的一种必需的利益。”如果要问这种必需的社会利益是什么，可以这样回答：第一，对公民权利的高度尊重。第二，社会惩罚其越轨者的程序能保持其正当性和健康性。第三，在法治规则下肯定不同利益，不同意见的合理存在，即社会的宽容精神。在这个意义上，可以说相对制度正是现代法治之精髓所在。
关于期货经纪公司变更法定代表人、注册资本、股东或者股权结构、住所有关问题的通知
中国证券监督管理委员会
关于期货经纪公司变更法定代表人、注册资本、股东或者股权结构、住所有关问题的通知
证监期货字[2004]42号
中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：
为了规范期货经纪公司（以下简称公司）的变更行为，督促公司严格依法履行变更程序，根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》等规定，现就公司申请变更的有关问题通知如下：
一、 申请变更公司法定代表人的条件、程序和文件材料
（一）条件
拟任法定代表人已取得公司高级管理人员任职资格。
（二）程序
1、申请变更公司法定代表人的，公司应当向所在地中国证券监督管理委员会派驻的监管局（以下简称中国证监会派出机构）提出申请，同时抄送中国证监会。
2、中国证监会派出机构应当在规定的期限内将明确的审查意见报送中国证监会。
3、中国证监会依据派出机构的审查意见，向公司出具准予或者不予核准变更法定代表人的决定，同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和国家工商行政管理部门。
4、公司持《期货经纪公司许可证申领表》（参考格式见附件一）和原《期货经纪业务许可证》（正、副本）到中国证监会换发《期货经纪业务许可证》。
5、领取新的《期货经纪业务许可证》后，公司应当在一个月内办理工商登记手续，并自领取新的《企业法人营业执照》之日起十个工作日内将新的《期货经纪业务许可证》（副本复印件）和《企业法人营业执照》（副本复印件）报公司所在地中国证监会派出机构。
（三）申请文件及材料
1、《期货经纪公司变更申请表》（参考格式见附件二）；
2、公司申请变更法定代表人的请示（参考格式见附件三）；
3、公司股东会关于变更法定代表人的决议（原件），若公司章程规定变更法定代表人由董事会决定的，提供董事会决议（原件）和公司章程；
4、拟任法定代表人的期货经纪公司高级管理人员任职资格批准文件（复印件）。
二、 申请变更公司注册资本的条件、程序和文件材料
（一）条件
1、变更后的注册资本不得低于法定注册资本最低限额；
2、增加注册资本的，新增的注册资本必须为实缴货币资本。
3、减少注册资本的，在取得中国证监会核准后，应履行公司法所规定的减资程序。
（二）程序
公司申请变更注册资本的程序与申请变更法定代表人的相同。
（三）申请文件及材料
1、《期货经纪公司变更申请表》；
2、公司申请变更注册资本的请示（参考格式见附件四）；
3、公司股东会关于变更注册资本的决议（原件）；
4、经股东会通过的公司新章程（原件）；
5、具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告（原件）；
6、公司申请增加注册资本的，还应当提供增资合同，增资合同中应当明确但不限于以下事项：
（1）增资经中国证监会核准后，增资合同方生效；
（2）增资合同生效后才能实际履行；
（3）增资经中国证监会核准并办理有关工商登记手续后，公司才能以新注册资本名义开展经营活动。
如增资后涉及公司名称、住所、法定代表人的变更，增资合同中还应当明确变更申请经核准并办理有关工商登记手续后，公司才能在新住所或者以新公司名称、新法定代表人名义开展经营活动。
7、公司申请减资的，还应当提供按照《公司法》要求的公告材料的复印件；
8、变更后公司股东股权背景情况图（参考格式见附件五）；
9、公司出具的专项报告，详细说明注册资本变更后，公司总经理、副总经理、董事、监事是否发生变更；如发生变更，拟任人员是否已取得相应任职资格。
三、申请变更公司股东或者股权结构的条件、程序和文件材料
变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东，应当经中国证监会核准；变更持有公司百分之十以下股权且无实际控制权的股东，应当向公司所在地中国证监会派出机构报告。
（一）条件
变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东的，拟参股的股东已取得期货经纪公司股东资格。
变更持有公司百分之十以下股权且无实际控制权的股东，拟参股的股东应符合以下条件：
1、具有中国公司法人资格，且法律、行政法规未禁止其向期货经纪公司出资；
2、没有未决诉讼，或者未决诉讼标的金额低于净资产的百分之三十；
3、最近两年内没有重大违法违规行为；
4、没有逃废债务的行为；
5、没有到期未清偿的债务；
6、法定代表人、总经理和自然人控股股东不存在《公司法》第五十七条规定的情形；
7、期货经纪公司之间、期货经纪公司与其出资人之间不得相互交叉持股；
8、最近五年内不存在未经许可私自受让或者参股期货经纪公司的行为。
（二）程序
1、变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东
（1）申请变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东的，公司应当向所在地中国证监会派出机构提出申请，同时抄送中国证监会。
（2）公司所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内将明确的审查意见报送中国证监会。
（3）中国证监会依据派出机构的审查意见，向公司出具准予或者不予核准变更股东或者股权结构的决定，同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和国家工商行政管理部门。
（4）公司持《期货经纪公司许可证申领表》和原《期货经纪业务许可证》（正、副本）到中国证监会换发《期货经纪业务许可证》。
（5）领取新的《期货经纪业务许可证》后，公司应当在一个月内办理工商登记手续，并自领取新的《企业法人营业执照》之日起十个工作日内将新的《期货经纪业务许可证》（副本复印件）和《企业法人营业执照》（副本复印件）报公司所在地中国证监会派出机构。
2、变更持有公司百分之十以下股权且无实际控制权的股东
（1）变更持有公司百分之十以下股权且无实际控制权的股东的，公司应当自变更发生之日起十个工作日内，向所在地中国证监会派出机构报告，同时提交有关材料。对非银行金融机构或者上市公司等涉及社会公众利益的企业，中国证监会派出机构应在三个工作日内向中国证监会相关部门报告。
（2）股东不具备有关条件的，公司所在地中国证监会派出机构应当要求公司纠正；具备有关条件的，公司所在地中国证监会派出机构向公司出具领取《期货经纪业务许可证》的通知，抄送中国证监会和国家工商行政管理部门。
（3）公司持领取《期货经纪业务许可证》的通知、《期货经纪公司许可证申领表》和原《期货经纪业务许可证》（正、副本）到中国证监会换发《期货经纪业务许可证》。
（三）申请（或报告）文件及材料
1、《期货经纪公司变更申请表》；
2、变更股东或者股权结构的请示或者报告（参考格式见附件六）；
3、股东会关于变更股东或者股权结构的决议（原件），决议中应当表明但不限于以下事项：
（1）期货经纪公司拟转让股权或者拟吸收新股东增资；
（2）拟参股股东的名称及变更后拟参股股东所占股权比例。
4、申请变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东的，提交拟参股股东的期货经纪公司股东资格核准文件和拟参股股东的承诺书，承诺截至公司申请变更股东或者股权结构之日，其仍符合中国证监会对期货经纪公司股东的所有条件要求；
5、股权转让合同书（原件）。申请变更持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东的，股权转让合同书中应当明确但不限于以下事项：
（1）股权转让经中国证监会核准后，股权转让合同方生效；
（2）股权转让合同生效后才能实际履行；
（3）中国证监会核准股权转让前，拟参股股东不得实际控制公司，现有股东必须承担其应当承担的责任至股权转让合同履行完毕；
（4）股权转让经中国证监会核准并办理有关工商登记手续后，公司才能以新注册资本名义开展经营活动。
如股权转让后涉及公司名称、住所、法定代表人的变更，股权转让合同还应当明确变更申请经核准或者报告并办理有关工商登记手续后，公司才能在新住所或者以新公司名称、新法定代表人名义开展经营活动。
6、经股东会通过的公司新章程（原件）；
7、变更后公司股东股权背景情况图；
8、公司出具的专项报告，详细说明股东或者股权结构变更后，公司总经理、副总经理、董事、监事是否发生变更，如发生变更，拟任人员是否已取得相应的任职资格。
四、申请变更公司住所的条件、程序和文件材料
（一）条件
1、公司申请在同一中国证监会派出机构辖区内变更住所（以下简称同辖区迁址）的，应当符合下列条件：
（1）公司对全体期货投资者的保证金和持仓有妥善的处置方案；
（2）公司拟迁入的住所和拟使用的设施符合期货经纪业务的需要。
2、公司申请在不同中国证监会派出机构辖区间（以下简称跨辖区迁址）变更住所的，应当符合下列条件：
（1）公司最近两年内没有重大违法违规记录，不存在因涉嫌违法违规正在被中国证监会或者其派出机构调查或者因违法违规被责令整改尚未验收合格的情形；
（2）公司经营正常，不存在停业整顿、特别处理或者因不符合持续性经营标准被责令整改尚未验收合格的情形；
（3）公司应当符合中国证监会以净资本为核心的监管规则的有关规定；公司最近两年内没有发生重大风险事件，不存在重大财务等风险；
（4）公司已建立期货保证金封闭管理制度，符合中国证监会关于期货保证金封闭管理的有关规定；
（5）公司法人治理结构和内部控制制度符合中国证监会的有关规定；
（6）公司高级管理人员在最近两年内没有违法违规记录；
（7）公司在拟迁入的中国证监会派出机构辖区内已设立营业部，且该营业部持续经营一年以上，经营正常，无重大违法违规记录，不存在因涉嫌违法违规正在被中国证监会或者其派出机构调查或者因违法违规被责令整改尚未验收合格的情形；
（8）公司对全体期货投资者的保证金和持仓有妥善的处置方案；
（9）公司拟迁入的住所和拟使用的设施符合期货经纪业务的需要；
（10）公司在拟迁出地连续正常经营两年以上。
（二）程序
1、同辖区迁址的程序
（1）申请同辖区迁址的，公司应当向所在地中国证监会派出机构提出申请，同时抄送中国证监会。
（2）公司所在地中国证监会派出机构应当在规定的期限内将明确的审查意见报送中国证监会。
（3）中国证监会依据派出机构的审查意见，向公司出具准予或者不予核准同辖区迁址的决定，同时抄送公司所在地中国证监会派出机构和国家工商行政管理部门。
（4）公司应当自收到准予同辖区迁址的决定之日起三个工作日内，在住所的显著位置张贴公告并保持到迁址完成，且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。
（5）公司应当自收到准予同辖区迁址的决定之日起五个工作日内，按照期货经纪合同约定的方式通知公司全体期货投资者，并按照平等自愿的原则，妥善处理公司全体期货投资者的保证金和持仓。
（6）在公司全体期货投资者的保证金和持仓得到妥善处理后，公司应当将处理情况报告所在地中国证监会派出机构。
（7）公司所在地中国证监会派出机构应当对公司全体期货投资者保证金和持仓的处理情况进行检查验收。
（8）公司所在地中国证监会派出机构应当对公司拟迁入的住所和拟使用的设施是否符合期货经纪业务需要的情况进行验收。验收合格的，公司所在地中国证监会派出机构向公司出具领取《期货经纪业务许可证》的通知，同时抄送该公司所有营业部所在地中国证监会派出机构、中国证监会和国家工商行政管理部门。
（9）公司持领取《期货经纪业务许可证》通知、《期货经纪公司许可证申领表》和原《期货经纪业务许可证》（正、副本）到中国证监会换发《期货经纪业务许可证》，并在一个月内办理工商登记手续，自领取新的《企业法人营业执照》之日起十个工作日内将新的《企业法人营业执照》（副本复印件）和《期货经纪业务许可证》（副本复印件）报公司和所有营业部所在地中国证监会派出机构。
2、跨辖区迁址的程序
（1）申请跨辖区迁址的，公司应当向拟迁入地中国证监会派出机构提出申请，同时抄送公司及其所有营业部所在地中国证监会派出机构及中国证监会。
（2）公司所在地中国证监会派出机构应当自收到申请文件之日起五个工作日内，就公司是否符合本通知公司跨辖区迁址条件中第（1）项至第（4）项、第（6）项、第（10）项的规定出具专项意见，提交公司拟迁入地中国证监会派出机构。
（3）拟迁入地中国证监会派出机构应当在规定的期限内将明确的审查意见报送中国证监会。
（4）中国证监会依据派出机构的审查意见，向公司出具准予或者不予核准跨辖区迁址的决定，同时抄送公司及其所有营业部所在地中国证监会派出机构和国家工商行政管理部门。
（5）公司应当自收到准予跨辖区迁址决定之日起三个工作日内，在原住所、所有营业部经营场所的显著位置张贴公告并保持到公司迁址完成，且期间应当在中国证监会指定的报刊上至少公告三次。
（6）公司应当自收到准予跨辖区迁址的决定之日起五个工作日内，按照期货经纪合同的约定通知公司全体期货投资者，并按照平等自愿的原则，妥善处理公司全体期货投资者的保证金和持仓。
（7）公司应当自收到准予跨辖区迁址的决定之日起十个工作日内，向公司拟迁入地中国证监会派出机构提出终止拟迁入城市的营业部的申请，并按照有关规定终止该营业部。
（8）全体期货投资者的保证金和持仓得到妥善处理后，公司应当将处理情况报所在地中国证监会派出机构，抄送公司拟迁入地中国证监会派出机构。
（9）公司所在地中国证监会派出机构应当对全体期货投资者的保证金和持仓的处理情况检查验收，并将检查验收情况书面告知公司拟迁入地中国证监会派出机构。
（10）公司拟迁入地中国证监会派出机构应当对公司拟迁入的住所和拟使用的设施是否符合期货经纪业务需要的情况进行检查验收。验收合格的，向公司出具领取《期货经纪业务许可证》通知，并抄送公司原住所、所有营业部所在地中国证监会派出机构、中国证监会和国家工商行政管理部门。
（11）公司持领取《期货经纪业务许可证》通知、《期货经纪公司许可证申领表》和《期货经纪业务许可证》（正、副本）到中国证监会换发《期货经纪业务许可证》，并在一个月内办理工商登记手续，自领取新的《企业法人营业执照》之日起十个工作日内将新的《企业法人营业执照》（副本复印件）和《期货经纪业务许可证》（副本复印件）报公司迁入地、原住所和所有营业部所在地中国证监会派出机构。
（12）公司迁入地中国证监会派出机构应在收到公司新的《期货经纪业务许可证》（副本复印件）和《企业法人营业执照》（副本复印件）后，及时收缴公司迁入城市营业部的《营业部经营许可证》（正、副本）并上缴中国证监会。
（三）申请文件及材料
1、同辖区迁址的申请文件及材料
（1）申请阶段的文件及材料
①《期货经纪公司变更申请表》；
② 公司申请变更住所的请示（参考格式见附件七）；
③ 公司股东会关于变更住所的决议（原件），若公司章程规定变更住所由董事会决定的，提供董事会决议（原件）和公司章程；
④ 公司对全体期货投资者的保证金和持仓的处理方案。
（2）同辖区迁址相关事宜处理完毕后的文件及材料
①公司在指定报刊上公告情况的证明；
②公司全体期货投资者保证金和持仓妥善处理的证明；
③ 公司对拟迁入的住所和拟使用的设施情况的报告；
④ 新住所所有权或者使用权证明的复印件；
⑤ 新住所消防检验合格证明。
2、跨辖区迁址的申请文件与同辖区迁址的相同，但在申请阶段，公司还需提供下列申请文件及材料：
（1）具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的公司最近两年的审计报告原件并加盖骑缝章（复印件需由会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章）；在下半年提出变更住所申请的，还需提交具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的公司当年度上半年的审计报告原件并加盖骑缝章（复印件需由会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章）；
（2）公司期货保证金封闭管理协议（复印件并由公司加盖骑缝章）、公司自有资金和期货保证金银行账户说明。期货保证金封闭管理制度（包括期货保证金封闭管理责任制）；
（3）公司章程和内部控制制度；
（4）公司最近两年的合规审查报告书；
（5）《企业法人营业执照》和《期货经纪业务许可证》（副本复印件）。
五、本通知自发布之日起施行。中国证监会《关于期货经纪公司及营业部变更核准程序和申报材料的通知》（证监期货字[2002]38号）和《关于做好期货经纪公司变更核准和备案工作有关问题的通知》（证监期货字[2003]11号）同时废止。
附件：一、《期货经纪公司许可证申领表》
二、《期货经纪公司变更申请表》
三、期货经纪公司申请变更法定代表人的请示
四、期货经纪公司申请变更注册资本的请示
五、变更后公司股东股权背景情况图
六、期货经纪公司变更股东或者股权结构的请示或者
报告
七、期货经纪公司申请变更住所的请示
二○○四年七月十四日
附件一：
期货经纪公司许可证申领表
日期：
期货公司名称
（盖章）
领证人姓名和
身份证号码
领取许可证依据的文件文号
许可证类别（打“√”后填写公司或营业部名称）
期货经纪业务许可证
营业部经营许可证
公司或营业部
联系电话和传真
电话号码
传真号码
附件二：
编号：
期货经纪公司变更申请表
名 称
（盖章）
许可证号
申请日期
中国证券监督管理委员会制
项 目
原核准事项
申请变更事项
名 称
住 所
法定代表人
注册资本
经营范围
股
东
单
位
投
资
金
额
及
比
例
公司及法定代表人承诺
兹保证上述内容真实、准确、完整，与申报材料一致，并承担与保证相应当的法律责任。
期货经纪公司法定代表人：（签字）
期货经纪公司：（盖章）
年 月 日
填表说明：
1、本表须使用A4纸，填写内容必须打印，不得手写。
2、“原核准事项”中的每个栏目都必须按照原核准事项如实填写，“申请变更事项”栏目中只填写变更事项，不变更的填写“无”。
3、“股东单位投资金额及比例”中“原核准事项”应当依次填写股东单位、投资金额及比例；“申请变更事项”中若有变更事项的，填写发生变化的股东或者新增股东的投资金额及比例，投资金额和比例不变的股东填写“某某股东，不变”。
附件三：
期货经纪有限公司关于申请变更法定代表人的请示
中国证监会××监管局（公司所在地中国证监会派出机构）：
由于……（原因），根据公司股东会的决议，我公司免去……的法定代表人职务，推选……为新法定代表人。根据《期货交易管理暂行条例》、《期货经纪公司管理办法》的规定，特向你局申请将法定代表人由……变更为……，请予核准。
本公司承诺：申报材料真实、准确和完整，并将严格按照法律、法规和中国证监会的规章、政策办理相关手续。
××期货经纪有限公司公章
年 月 日
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