姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文
关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。
范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。
一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。
（1）位阶原则的困窘
普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。
权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]
（2）个案衡平的弊端
在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]
2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。
倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。
借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。
就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。
3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。
文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：
首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。
其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。
二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。
关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。
结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。
三、责任构成
上海市艾滋病监测管理实施办法（修正）
上海市人民政府
上海市艾滋病监测管理实施办法（修正）
上海市人民政府
(1988年12月22日上海市人民政府批准 根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布 根据1999年3月1日政府令第64号将本文废止)
第一条 为预防艾滋病从国外传入或者在本市发生和流行，保障人民身体健康，根据国务院批准的《艾滋病监测管理的若干规定》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所指艾滋病监测管理的对象是：
（一）艾滋病病人；
（二）艾滋病病毒感染者；
（三）疑似艾滋病病人及与第（一）项、第（二）项所指人员有密切接触者；
（四）被艾滋病病毒污染或者可能造成艾滋病传播的血液和血液制品、毒株、生物组织、动物及其他物品。
第三条 市和区、县卫生局是辖区内艾滋病监测管理工作的主管部门。公安、外事、海关、旅游、教育、航空、铁路、交通等有关部门及企业、事业单位和群众团体，应当协助卫生行政部门采取措施，防止艾滋病传播，并配合国境卫生检疫部门和卫生防疫部门做好监测工作。
饭店、宾馆、旅游点、游泳池、浴室、理发店等公共场所以及外贸建筑、远洋运输公司等单位，应当制订并严格执行切实可行的卫生制度，添置必要的卫生消毒设施，预防艾滋病的传播。对职工应当进行有关艾滋病预防知识教育，以提高其自身防护能力。
第四条 所有入境人员在入境时，必须如实填写健康申明卡，并交国境卫生检疫部门查验。
第五条 来本市定居或者居留1年以上的外国人（包括外国专家、留学人员、外商代表、外商投资企业的外方人员及其家属）、华侨和港澳台同胞在申请入境签证时，须交验所在国或者地区的公立医院（或者经过所在国或者地区公证机关公证的私立医院）出具、并经中国驻外使（领）?
萑现さ陌滩⊙逖Ъ觳橹っ鳌Ｖっ髯郧┓⒅掌?个月内有效。
凡未在本国或者本地区进行艾滋病血清学检查的外国人、华侨和港澳台同胞，须在入境后20天内到国境卫生检疫部门接受检查。
第六条 属本办法第二条第（一）项、第（二）项所指的外国人不准入境。
属本办法不准入境但已到达上海的外国人，应当随原交通工具或者所在国交通工具尽快离境；必要时由本市民航、铁路、交通部门安排其离境。离境前由国境卫生检疫部门采取隔离措施。外国籍国际海员中发现艾滋病病人和艾滋病病毒感染者，国境卫生检疫部门应当提请边防检查站不
签发登陆证，必须就船隔离或者到指定地点隔离。
第七条 外国人在本市居留期间，如发现属本办法第二条第（一）项、第（二）项所指人员，由国境卫生检疫部门提请公安部门令其立即出境。
第八条 出国劳务、留学、探亲、贸易等中国公民在出国前，因抵达国或者地区对其要求的艾滋病检查及其证明，由国境卫生检疫部门负责检查并出证。
在国外以及港澳台地区居留1年以上的本市公民（含出国劳务、留学、贸易以及在外国轮船上工作的中国海员等），回国后必须在2个月内到本市卫生防疫部门接受艾滋病检测，所在单位有责任督促其按时完成检查。
第九条 严禁任何单位和个人从国外进口或者带入本办法第二条第（四）项所指物品。确需进口的，须报经卫生部审查批准。
海关、邮电等部门应当加强对入境货物、邮包以及个人行李的监管；严格查处从境外邮寄、携带或者私自进口血液和血液制品。
各级医疗卫生单位不得使用未经许可的进口血液和血液制品。
第十条 未经卫生部批准，任何单位和个人不得自行保存、使用、交换和传递艾滋病的毒株。
第十一条 血液和血液制品必须进行艾滋病病毒抗体监测。
禁止艾滋病病人和艾滋病病毒感染者捐献人体组织、器官、血液和精液。
第十二条 卫生防疫部门负责组织开展艾滋病监测工作。监测工作的主要内容是：
（一）疫情的收集、整理、分析。
（二）重点人群的血清学检查，对接待外国人的饭店、宾馆、旅游点、企事业和医疗卫生等单位的有关人员，定期进行艾滋病病毒抗体检测；对接受过国外血液或者血液制品者和受艾滋病威胁的人群以及有流氓淫乱活动的人员，随时进行艾滋病病毒抗体检测。
（三）流行病学因素调查、分析。
对在本市居留的外国籍人员和来本市定居的华侨、港澳台同胞的上述艾滋病监测工作，由国境卫生检疫部门负责。
第十三条 进行艾滋病血清学检查，必须使用一次性注射器，其他治疗器材应当严格消毒，杜绝医源性感染。
第十四条 艾滋病为国家规定的报告传染病。
第十五条 民政、公安、司法行政等部门在执行公务时，发现有可能传播艾滋病者，应当立即送市卫生防疫部门或者国境卫生检疫部门进行艾滋病检查。
第十六条 各级医疗单位如发现疑似艾滋病病人，应当送市传染病医院进一步确诊和处理。
第十七条 各级医疗卫生人员确诊或者疑诊艾滋病病人和感染者后，应当立即向所在地的区或者县卫生防疫站报告，区或者县卫生防疫站应当在12小时内向市卫生防疫站和区或者县卫生局报告。市卫生防疫站在核实疫情后，应当立即报告市卫生局和卫生部。
其他人员发现疑似艾滋病病人，要就近向预防、医疗或者保健机构报告。
任何单位和个人不得隐瞒、延迟、阻止疫情上报。
第十八条 有关单位和个人在接受卫生防疫部门派出人员的检查时，有义务提供关于艾滋病发生、传播、转归等方面的情况和资料，并保证情况的真实与完整。
第十九条 各级卫生防疫部门对上报的疫情应当立即进行核实，上报材料必须附有卫生防疫部门或者国境卫生检疫部门艾滋病病毒抗体检测报告。
第二十条 艾滋病疫情由卫生部公布。
第二十一条 任何单位和个人不得歧视艾滋病病人、艾滋病病毒感染者及其家属；不得将病人和感染者的姓名、住址等有关情况公布或者传播。
第二十二条 任何单位和个人，必须执行卫生部门为预防和控制艾滋病流行所采取的预防措施。
第二十三条 卫生、医疗和保健机构发现本办法第二条第（一）项所指人员时，应当立即采取隔离措施，并送其到市传染病医院治疗。
第二十四条 卫生、医疗和保健机构发现本办法第二条第（二）项、第（三）项所指人员时，应当根据预防的需要，在有关部门配合下，对其实施以下部分或者全部措施：
（一）留验；
（二）限制活动范围；
（三）医学观察；
（四）定期或者不定期访视。
第二十五条 艾滋病病人或者艾滋病病毒感染者的尸体一律不得出市、出境，必须在卫生防疫部门或者国境卫生检疫部门监督下送火葬场火化。
第二十六条 对艾滋病病人或者艾滋病病毒感染者的分泌物、排泄物及其所接触过可能造成污染的用品和环境，区或者县卫生防疫站应当监督与指导有关单位或者个人进行消毒，必要时由区或者县卫生防疫站实施消毒。
第二十七条 卫生、医疗和保健机构在执行本办法第二十三条、第二十四条规定的措施时，公安等有关部门应当给予协助。
第二十八条 对违反本办法，有下列行为之一的单位或者个人，由市和区、县卫生局或者国境卫生检疫部门给予3000元以下罚款，并强制采取预防、治疗和消毒措施。
（一）对隐瞒疫情不申报或者逃避、拒绝查验的，处单位罚款3000元，个人罚款300至500元。
（二）对明知系艾滋病病人或者艾滋病病毒感染者，有传播艾滋病行为的个人，处罚款1000至2000元。
（三）对瞒报携带本办法第二条第（四）项的物品入境或者私自保存、使用、交换和传递该类物品的，处单位罚款3000元，个人罚款300至500元。
（四）对拒绝执行本办法第二十三条为预防和控制艾滋病流行所采取的措施的，处单位罚款1000元，个人罚款500至1000元；对拒绝执行本办法第二十四条为预防和控制艾滋病流行所采取的措施的，处单位罚款500元，个人罚款 100至500元；对拒绝执行本办法第二十五条为预防和控制?
滩×餍兴扇〉拇胧┑模Φノ环？?000元，个人罚款500至1000元；对拒绝执行本办法第二十六条为预防和控制艾滋病流行所采取的措施的，处单位罚款500元，个人罚款100至500元。
市或者区、县卫生局作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。收缴罚款应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚款按规定上缴国库。
第二十九条 对违反本办法而引起艾滋病传播，或者有引起艾滋病传播严重危险的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十条 对主动发现报告艾滋病病人（需经指定的医疗、卫生部门确诊）的有关单位或者个人，给予适当奖励。
第三十一条 本办法用语的含义：
（一）“艾滋病”是指获得性免疫缺陷综合症；
（二）“艾滋病病人”是指艾滋病病毒抗体阳性，临床上出现条件性和机会性感染或者恶性肿瘤者；
（三）“艾滋病病毒感染者”是指艾滋病病毒抗体阳性，无症状或者尚不能诊断为艾滋病病人者；
（四）“外国人”是指依照《中华人民共和国国籍法》的规定，不具有中国国籍的人。
第三十二条 实施预防、治疗、检查措施时，按规定收取费用。
第三十三条 本办法由市卫生局负责解释。
第三十四条 本办法自1989年1月1日起实施。
1988年12月22日
