证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见
中国证券监督管理委员会
证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见
中国证券监督管理委员会公告
〔2011〕18 号
现公布《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》（2011年修订），自公布之日起施行。
中国证券监督管理委员会
二○一一年八月三日
第一章 总则
第一条 为了进一步完善证券投资基金管理公司的公平交易制度，保证同一公司管理的不同投资组合得到公平对待，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《证券投资基金管理公司管理办法》（证监会令第22号）等法律法规，制定本指导意见。
第二条 公司应严格遵守法律法规关于公平交易的相关规定，在投资管理活动中公平对待不同投资组合，严禁直接或者通过与第三方的交易安排在不同投资组合之间进行利益输送。
本指导意见所称投资组合包括封闭式基金、开放式基金、社保组合、企业年金、特定客户资产管理组合等。
第三条 本指导意见所称公司的公平交易制度，其规范的范围至少应包括境内上市股票、债券的一级市场申购、二级市场交易等投资管理活动，同时应包括授权、研究分析、投资决策、交易执行、业绩评估等投资管理活动相关的各个环节。
第四条 公司应合理设置各类资产管理业务之间以及各类资产管理业务内部的组织结构，在保证各投资组合投资决策相对独立性的同时，确保其在获得投资信息、投资建议和实施投资决策方面享有公平的机会。
第五条 公司应建立科学的投资决策体系，加强交易执行环节的内部控制，并通过工作制度、流程和技术手段保证公平交易原则的实现。同时，应通过对投资交易行为的监控、分析评估和信息披露来加强对公平交易过程和结果的监督。
第二章 投资决策的内部控制
第六条 公司应不断完善研究方法和投资决策流程，提高投资决策的科学性和客观性，确保各投资组合享有公平的投资决策机会，建立公平交易的制度环境。
第七条 公司应建立客观的研究方法，任何投资分析和建议均应有充分的事实和数据支持，避免主观臆断，严禁利用内幕信息作为投资依据。
第八条 公司应根据上述研究方法建立全公司适用的投资对象备选库和交易对手备选库，制定明确的备选库建立、维护程序。
第九条 公司应在备选库的基础上，根据不同投资组合的投资目标、投资风格、投资范围和关联交易限制等，建立不同投资组合的投资对象备选库和交易对手备选库，投资组合经理在此基础上根据投资授权构建具体的投资组合。
第十条 公司应健全投资授权制度，明确投资决策委员会、投资总监、投资组合经理等各投资决策主体的职责和权限划分，合理确定各投资组合经理的投资权限。投资决策委员会和投资总监等管理机构和人员不得对投资组合经理在授权范围内的投资活动进行干预。投资组合经理在授权范围内自主决策，超过投资权限的操作需要经过严格的审批程序。
第十一条 公司应建立投资组合投资信息的管理及保密制度，不同投资组合经理之间的持仓和交易等重大非公开投资信息应相互隔离。
第十二条 公司应建立系统的交易方法，即投资组合经理应根据投资组合的投资风格和投资策略，制定客观、完整的交易决策规则，并按照这些规则进行交易决策，以保证各投资组合交易决策的客观性和独立性。
第三章 交易执行的内部控制
第十三条 公司应将投资管理职能和交易执行职能相隔离，实行集中交易制度，建立和完善公平的交易分配制度，确保各投资组合享有公平的交易执行机会。
第十四条 对于交易所公开竞价交易，公司应执行交易系统中的公平交易程序。对于由于特殊原因不能参与公平交易程序的交易指令，公司应建立相应的控制制度和流程。
第十五条 公司应完善银行间市场交易、交易所大宗交易等非集中竞价交易的交易分配制度，保证各投资组合获得公平的交易机会。对于部分债券一级市场申购、非公开发行股票申购等以公司名义进行的交易，各投资组合经理应在交易前独立地确定各投资组合的交易价格和数量，公司应按照价格优先、比例分配的原则对交易结果进行分配。如果由于特殊原因不能按照上述原则进行分配的，公司应建立相应的控制制度和流程。
第四章 行为监控和分析评估
第十六条 公司应加强对投资交易行为的监察稽核力度，建立有效的异常交易行为日常监控和分析评估制度，并建立相关记录制度，确保公平交易可稽核。
第十七条 公司应对非公开发行股票申购、以公司名义进行的债券一级市场申购的申购方案和分配过程进行审核和监控，保证分配结果符合公平交易的原则。
第十八条 公司应根据市场公认的第三方信息，对投资组合与交易对手之间议价交易的交易价格公允性进行审查。相关投资组合经理应对交易价格异常情况进行合理性解释。
第十九条 公司应对不同投资组合，尤其是同一位投资组合经理管理的不同投资组合同日同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行监控，同时对不同投资组合临近交易日的同向交易和反向交易的交易时机和交易价差进行分析。相关投资组合经理应对异常交易情况进行合理性解释。
第二十条 公司应严格控制不同投资组合之间的同日反向交易，严格禁止可能导致不公平交易和利益输送的同日反向交易。确因投资组合的投资策略或流动性等需要而发生的同日反向交易，公司应要求相关投资组合经理提供决策依据，并留存记录备查，但是完全按照有关指数的构成比例进行投资的组合等除外。
第二十一条 公司应对其他可能导致不公平交易和利益输送的异常交易行为进行监控，对于异常交易发生前后不同投资组合买卖该异常交易证券的情况进行分析。相关投资组合经理应对异常交易情况进行合理性解释。
第五章 报告、信息披露和外部监督
第二十二条 公司相关部门如果发现涉嫌违背公平交易原则的行为，应及时向公司管理层汇报并采取相关控制和改进措施。
第二十三条 公司应分别于每季度和每年度对公司管理的不同投资组合的整体收益率差异、分投资类别（股票、债券）的收益率差异进行分析，对连续四个季度期间内、不同时间窗下（如日内、3日内、5日内）公司管理的不同投资组合同向交易的交易价差进行分析，由投资组合经理、督察长、总经理签署后，妥善保存分析报告备查。
如果在上述分析期间内，公司管理的所有投资组合同向交易价差出现异常情况，应重新核查公司投资决策和交易执行环节的内部控制，针对潜在问题完善公平交易制度，并在向中国证监会报送的监察稽核季度报告和年度报告中对此做专项说明。
第二十四条 公司应当在各投资组合的定期报告中，至少披露以下事项：公司整体公平交易制度执行情况；异常交易行为专项说明，其中，如果报告期内所有投资组合参与的交易所公开竞价同日反向交易成交较少的单边交易量超过该证券当日成交量的5%，应说明该类交易的次数及原因。
在投资组合的年度报告中，公司还应披露公平交易制度和控制方法，并在公司整体公平交易制度执行情况中，对当年度同向交易价差做专项分析。
第二十五条 会计师事务所应在公司年度内部控制评价报告中，对公司公平交易制度的完善程度和执行情况进行评价。
基金评价机构在开展基金评价业务时，应将公平交易制度的完善程度、执行情况及信息披露作为评价内容之一。
第二十六条 公司公平交易制度的完善程度是公司诚信水平和规范程度的重要标志，监管部门将以此作为公司日常监管和做出行政许可的重要依据。
监管部门将通过现场检查和非现场监管等方式，对于公司公平交易制度的执行情况进行检查和分析，并会同证券交易所等对公司异常交易行为进行监控。对于发现的不公平交易和利益输送行为，将依法采取相关监管措施。
第六章 附则
第二十七条 公司管理的投资组合参与衍生品投资、境外投资等，应参照本指导意见制定相应的公平交易管理制度。
第二十八条 本指导意见自公布之日起施行。2008年3月20日公布的《证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见》（证监会公告[2008]9号）同时废止。
银行工作人员职务犯罪致储户受损的赔偿责任
沈庆中
随着我国社会主义市场经济的建立和发展，金融机构的作用日益突出，金融的秩序与安全也日益受到社会的关注。当前，金融领域内的犯罪多种多样，而银行工作人员的职务犯罪便是其中较为突出的一种。银行工作人员利用职务便利进行犯罪活动常常会造成储户的财产损失。此种财产损失应由谁承担赔偿责任，是司法实践中必须正确解决的问题。
一、银行工作人员职务犯罪的含义与特点
银行工作人员职务犯罪，是指银行工作人员利用职务上的便利，违反国家有关金融法律法规，破坏金融秩序，依法应受到刑罚处罚的行为。它有以下特点：
1?犯罪的主体为银行工作人员。这种工作人员应为直接从事银行业务的管理人员与业务人员。前者如行长、副行长、主任、副主任等，后者如信贷员、会计、出纳等。不从事银行业务的勤杂工、保安等不属此列，即使构成犯罪，也不属于银行工作人员职务犯罪。
2?犯罪行为利用了职务上的便利。即利用了从事银行存储、信贷、转帐等业务活动的便利条件从事犯罪活动。否则，所构成的便不是职务犯罪。
3?违反国家金融法律法规。此类犯罪，都是以违反国家金融法律法规为前提，如果严格遵守了国家金融管理的法律法规，就不可能发生此类犯罪。
4?犯罪不仅侵害了国家的金融管理秩序，还可能侵害银行储户的财产权利。
并非所有的银行工作人员职务犯罪都会产生对储户的民事赔偿问题。有的银行工作人员职务犯罪，并不直接造成储户的财产损失，便不存在民事赔偿问题，如银行工作人员在金融业务中收受贿赂，依照刑法163条，公司、企业人员受贿罪处理的犯罪，便不一定直接造成储户财产损失。实践中最常见的造成储户财产损失的银行工作人员职务犯罪有以下几种情况：
(1)银行工作人员以伪造的存单(包括伪造印鉴的存单)交付储户，实际并未将储户钱款存入银行，从而非法占有储户财产。
(2)银行工作人员利用职务便利，提取、转移储户帐上的存款。
(3)银行工作人员不按章办事，疏忽大意，未严格审查，使得储户存款被人冒领。
(4)银行工作人员在储户取款时故意以假币交付储户，从而侵占储户的财产。
(5)银行工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失。
二、银行工作人员职务犯罪造成储户财产损失的赔偿责任
一旦银行工作人员的职务犯罪行为给储户存款造成财产损失，犯罪分子应承担刑事责任是不言而喻的，而此时又应由何者承担民事赔偿责任，则并非众口一词。在实践中，有一种观点主张这种赔偿责任应由犯罪分子自己承担，而不应由银行承担。其主要理由为：
第一，银行工作人员的犯罪行为并非银行授意，纯为其个人行为，不代表银行的意志。
第二，银行工作人员的犯罪行为不仅侵害了储户的利益，也同时侵害了银行利益，银行同时也是受害者。
第三，银行对其工作人员的犯罪行为所造成的财产损失主观上并无过错。
第四，银行工作人员的犯罪行为超出了其工作职权范围，并非正当的职务行为，是银行本身所禁止的。
对以上观点，笔者不敢苟同。笔者认为，银行工作人员职务犯罪造成储户财产损失的，理应由银行承担对储户的赔偿责任。在此后，银行可以向犯罪分子行使追偿权。作为储户，有权直接向银行行使赔偿请求权而无须向犯罪分子个人追偿。在这里，存在内外两个层次的责任，外部责任应由银行承担，内部责任则由犯罪人承担。银行不能以其内部人员的责任抗辩外部责任。笔者认为应由银行承担对外责任的理由在于：
1?只要银行工作人员所为的是职务犯罪，则储户存款活动的对方当事人便为银行而非犯罪分子个人。既然在这一关系中享受权利、承担责任的主体为银行，储户在权利受到侵害后当然也应向银行主张权利而不是向其内部工作人员个人主张权利。
2?银行工作人员的职务犯罪活动，是在具备银行工作人员的身份并在从事银行业务过程中进行的，其身份来自于银行的认可，职权来自于银行的授予，对外代表着银行。从储户的方面看，银行工作人员的业务活动就是银行的活动，故其行为后果应由银行承担。
3?银行本应妥善履行职责与义务，采取各种措施保证储户的权利，包括加强内部管理、教育与监督。储户财产受到其内部工作人员职务犯罪行为的侵害，说明银行履行职责与义务不够充分，可推定其有过错，至少在对工作人员的选任、教育、管理、监督上有过错。银行对其工作人员职务犯罪行为造成储户财产损失负赔偿责任，也是其过错行为的必然后果。
4?由银行对外承担赔偿责任，有利于无辜的储户得到合理补偿，有利于金融的安全，同时也可以使银行更加审慎地履行职责，树立良好的信誉。
银行对储户承担的赔偿责任应有两种性质，一种是违约赔偿责任，一种是侵权赔偿责任。如果储户存款已存入银行，或者储户持有足以证明其与银行存在存款关系的凭证(如存单、存款合同、对帐单等)，则银行与储户为合同关系。此时如果储户存款遭受到银行工作人员的职务犯罪侵害，便可认定银行未妥善履行合同义务，应承担违约责任。另一种是特殊的侵权赔偿责任。即法人对其工作人员履行职务致人损害所负的赔偿责任。在储户钱款未存入银行前，或储户未持有足以证明银行与其存在存款关系的凭证时，若银行工作人员采取职务犯罪手段侵害储户钱款(如银行工作人员用假的存单交付储户，然后将储户钱款进行帐外经营)，银行承担的便不是违约责任，而是特殊的侵权责任。这种侵权行为包含于银行工作人员职务犯罪之中，虽为个人所为，但由于是执行职务过程中的行为，赔偿责任理应由银行承担。执行职务可以看作是一种代理行为，而代理行为的后果应由被代理人承担。
三、认定银行对储户赔偿责任应注意的问题
无论要求银行对储户承担前述违约赔偿责任或侵权赔偿责任，都须具备一个前提条件。这就是：银行工作人员给储户造成损失的犯罪活动属于职务犯罪，是利用了职务便利进行的，否则便纯属其个人行为，与银行无关。
在确定银行的赔偿责任时，要区分违约责任或侵权赔偿责任而分别着重审查以下两点：(1)若要银行承担违约责任，必须审查有无足以证明银行与储户之间存在真实存款关系的证据材料；(2)若要银行承担侵权责任，则必须审查有无可以使储户足以相信银行工作人员代表银行从事业务活动的证明材料与相关因素，如工作证、介绍信、银行营业场所等。如果没有一定的证明材料或因素足以使储户认定银行工作人员从事职务活动，则是储户认识的错误，此时他只能向犯罪的个人主张赔偿请求权，而不能向银行主张权利。
在实践中，认定银行工作人员是否代表银行活动，可以从以下因素考察：(1)场所。银行工作人员在银行的营业场所内从事业务活动，理应看作是代表银行从事的职务活动，有时即使是非银行工作人员在银行的营业场所内实施犯罪，如以假存单骗储户钱款，银行也应承担责任。因为非银行工作人员进入银行营业场所(如柜台内、主任办公室等)，只有在与银行工作人员勾结时才可得逞，实际上银行工作人员是共犯，这时银行也有过错。何况，储户在此种情形下无法判别其不是银行工作人员。(2)印鉴。银行应对其真实印鉴承担法律责任，如果银行工作人员在从事非法揽储等犯罪活动时使用了银行的真实印鉴，则银行应对所造成的损失承担赔偿责任。(3)工作证或介绍信。银行工作人员凭真实的银行工作证与介绍信开展业务活动时从事的犯罪，银行应承担责任。
在以下情况下，银行则不承担赔偿责任：
1?犯罪分子系通过假冒银行机构或假冒银行工作人员的方式，或者盗用银行证明文件犯罪，造成储户财产损失的，不应由银行赔偿。
2?银行工作人员不以银行名义进行活动，而是从事非职务犯罪造成储户财产损失的，应由其个人承担。
3?银行工作人员未经银行授权，持伪造的银行证明文件(印鉴为伪造的)代表银行外出从事业务活动，将储户钱款占为己有或非法进行帐外经营，造成储户财产损失的，不应由银行承担赔偿责任。
另外，储户自身有重大过错的，亦可减轻或免除银行的赔偿责任。如有的储户自己将存单交给他人引起冒领；还有的储户为图高额利息与银行工作人员共谋将资金非法拆借，造成了财产损失，便不能一味要银行承担赔偿责任。
(作者单位：江西省高级人民法院)
