您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

江西省专利促进条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:30:22  浏览:9701   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

江西省专利促进条例

江西省人大常委会


江西省专利促进条例


  (2009年11月27日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)

  第一章 总则

  第一条 为了鼓励发明创造,促进专利运用,保护专利权人的合法权益,推进创新型江西建设,根据《中华人民共和国专利法》及其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本省行政区域内的专利创造、运用、保护和管理等活动。

  第三条 县级以上人民政府应当加强对专利工作的领导,将专利工作纳入国民经济和社会发展规划,制定促进专利事业发展的政策措施,鼓励和支持专利的开发和运用,并为专利工作提供必要的条件和保障。

  第四条 县级以上人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利创造、运用的促进以及专利保护、管理等工作。

  发展改革、科技、工业和信息化、财政、教育、商务、国有资产管理、税务、工商行政管理、质量技术监督、公安等有关部门按照各自职责,做好有关专利的促进和保护工作。

  第五条 报刊、广播、电视、网络等有关媒体应当加强对专利知识的宣传,提高全社会的专利意识。

  第六条 加强青少年知识产权普及教育;支持有条件的高等院校及培训机构开设知识产权专业,鼓励高等院校开设知识产权课程,培养知识产权复合型人才。

  第二章 专利创造

  第七条 鼓励企业、科研机构、高等院校制定专利战略,扶持符合经济社会发展需要的专利创造与产业化项目;鼓励个人进行发明创造,申请专利。

  第八条 县级以上人民政府应当设立专利专项资金,用于下列事项:

  (一)资助专利申请;

  (二)促进专利实施;

  (三)专利公共服务平台建设;

  (四)专利保护、预警应急与维权援助机制建设;

  (五)专利人才培养与交流合作;

  (六)对做出突出贡献的专利权人的奖励;

  (七)促进专利事业发展的其他事项。

  专利专项资金应当专款专用。具体使用办法由县级以上人民政府财政部门会同管理专利工作的部门制定。

  第九条 省人民政府设立专利奖,对进行发明创造,获得专利,为促进本省经济社会发展做出突出贡献的专利权人予以奖励。

  设区的市和县级人民政府应当按照国家和本省有关规定,对本地区发明创造、促进专利产业化成绩显著的单位和个人给予奖励。

  第十条 县级以上人民政府及其有关部门应当将专利指标纳入国民经济和社会发展统计范围,纳入科技计划实施评价体系、国有企业绩效考核体系和高等院校、科研机构等事业单位科研绩效考核体系。

  发展改革、科技、工业和信息化等有关部门应当将专利权拥有数量、质量作为科技园区、企业技术中心、工程(技术)研究中心、高新技术企业、创新型企业等认定和考核的重要指标。

  第十一条 省科技部门应当会同有关部门,按照行业和领域特点编制并定期公布应掌握自主知识产权的关键技术和重要产品目录。对列入目录的关键技术的研发、专利申请和产品的开发,按照省人民政府有关规定给予支持。

  第十二条 鼓励企业增加研究开发专利的投入,其专利研究开发费用按照国家有关规定计入成本费用,享受相应税收优惠政策。

  第十三条 对政府财政资金支持的科技计划项目,可能产生专利的,科技等有关部门应当优先支持,并与项目承担单位约定专利目标,将获得专利的情况纳入科技计划项目的验收内容。申请专利所发生的费用,可以在项目经费中列支。

  第十四条 被授予专利权的单位转让专利权的,发明人或者设计人在同等条件下有优先受让的权利。

  被授予专利权的单位应当给予职务发明创造的发明人、设计人奖金或者报酬。单位与其有约定的,从其约定;没有约定的,从实施专利的税后利润、税后专利许可使用费、税后专利转让费中按照高于国家规定的奖励和报酬的比例执行。

  奖金和报酬可以现金、股份、股权收益或者当事人约定的其他形式给付。

  第十五条 在专业技术职务评审中,专利发明人、设计人所获得的专利应当作为相近序列专业技术职务评定的依据之一。

  获得中国专利金奖、优秀奖以及省人民政府专利奖的专利,对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的专利,可以作为发明人、设计人破格申报相近序列专业技术职务的依据。

  第三章 专利运用

  第十六条 鼓励和支持借(贷)款机构、担保机构开展专利权质押业务,对发展潜力大、具有良好市场前景的专利技术实施项目优先给予信贷支持。质押项目符合科技计划立项条件的,按照省人民政府有关规定给予借(贷)款机构、担保机构一定的风险补助。

  第十七条 鼓励专利权人依法实施其专利。

  鼓励企业事业单位和个人依法采取专利权入股、质押、转让、许可等方式促进专利实施。

  企业在专利实施及产业化过程中形成的新产品,享受有关扶持新产品开发的税收优惠政策。

  第十八条 县级以上人民政府及其有关部门应当支持和鼓励企业参与国际国内技术标准的制定,为企业提高国内外市场竞争力创造条件。

  第十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当发展和规范专利交易市场,支持和鼓励建立专利技术交易机构,推进专利技术交易服务,促进专利技术商品化和产业化。

  第二十条 鼓励高等院校、科研机构向企业转移专利技术成果。鼓励企业间专利技术的转移。

  管理专利工作的部门以及发展改革、教育、科技等部门应当完善专利技术转移机制,指导高等院校、科研机构与企业之间加强专利技术的转移和许可使用。

  高等院校和科研机构专利技术转让所得,按照有关税收法律和政策规定享受企业所得税优惠。

  第二十一条 专利中介服务机构从事专利技术转让、专利技术开发和相关的专利技术服务、技术咨询业务,技术交易合同经当地管理专利工作的部门按照职责分工进行认定,并报税务机关备案的,其取得的收入可以依法免征营业税。

  专利中介服务机构在代理业务中代收代缴的各类国家规费以及国际专利规费,在计算营业税计税营业额时依法予以扣除。

  第二十二条 省发展改革、科技、工业和信息化、财政等部门应当将本省拥有自主专利权的产品认定为自主创新产品,并向社会公布。

  省财政部门应当会同省科技等有关部门在获得认定的自主创新产品范围内,确定政府采购自主创新产品目录。机关、团体和事业单位使用财政性资金进行采购时,在性能、技术等指标能够满足需求的条件下,应当优先购买列入目录的产品。

  第二十三条 省、设区的市管理专利工作的部门应当建立专利检索、信息和交易的公共服务平台,为单位和个人提供服务。

  第二十四条 国有专利资产的占有单位涉及专利资产变动的,应当由依法设立的资产评估机构进行专利资产评估。

  第四章 专利保护

  第二十五条 县级以上人民政府应当建立健全专利保护工作协调机制,统筹协调本行政区域内的专利保护工作,研究解决专利保护工作中的重大问题。

  管理专利工作的部门应当依法处理、调解专利侵权纠纷,查处假冒专利行为,保护专利权人的合法权益,为专利权人提供维权援助服务。

  任何单位和个人都有权向管理专利工作的部门检举专利违法行为。管理专利工作的部门应当为举报人保密。

  第二十六条 未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,依照《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。

  第二十七条 管理专利工作的部门可以应当事人请求,对下列专利纠纷进行调解:

  (一)侵犯专利权的赔偿数额纠纷;

  (二)专利申请权和专利权归属纠纷;

  (三)发明人、设计人资格纠纷;

  (四)职务发明创造的发明人、设计人奖励和报酬纠纷;

  (五)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

  管理专利工作的部门调解专利纠纷,应当遵循自愿、合法的原则,在查明事实的基础上,促使当事人双方自愿达成协议。经调解达成协议的,应当制作调解书;不能达成协议的,应当告知当事人可以向人民法院提起诉讼。

  第二十八条 任何单位和个人不得有下列侵犯他人专利权的行为:

  (一)未经许可制造专利产品或者未经许可使用专利方法的;

  (二)未经许可销售、许诺销售专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得产品的;

  (三)未经许可进口专利产品或者未经许可使用专利方法直接获得产品的;

  (四)其他侵犯他人专利权的行为。

  第二十九条 当事人请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,应当提交书面请求书和相关证据,并按照被请求人的数量提供请求书副本。

  管理专利工作的部门应当自收到请求书之日起五个工作日内决定是否受理,并书面通知请求人。决定受理的,应当自受理之日起五个工作日内将请求书副本送达被请求人。

  被请求人应当自收到请求书副本之日起十五日内提交答辩书和相关证据。被请求人未按时提交或者不提交答辩书的,不影响管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理。

  第三十条 管理专利工作的部门作出侵权处理决定或者人民法院作出判决后,被请求人对同一专利权再次作出相同的侵权行为,专利权人或者利害关系人请求处理的,管理专利工作的部门可以直接作出责令其停止侵权行为的处理决定。

  第三十一条 管理专利工作的部门应当加强对生产、流通环节的专利产品的监督管理,维护市场经济秩序;发现假冒专利或者接到对假冒专利的举报,应当立案查处。

  任何单位和个人不得有下列假冒他人专利的行为:

  (一)在制造、销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号或者制造、销售有专利标记的非专利产品的;

  (二)在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或者将非专利技术称为专利技术的;

  (三)在合同中使用他人的专利号或者在合同中将非专利技术称为专利技术的;

  (四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的;

  (五)其他假冒他人专利的行为。

  第三十二条 管理专利工作的部门在查处假冒专利时,可以行使下列职权:

  (一)询问有关当事人,调查与案件有关的情况;

  (二)对与案件有关的场所实施现场检查;

  (三)查阅、复制与案件有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;

  (四)检查与案件有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。

  管理专利工作的部门的工作人员行使前款规定的职权时应当出示有效执法证件,并对应当保密事项负有保密义务;相关当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。

  第三十三条 管理专利工作的部门查处假冒专利,应当自查处之日起两个月内完成。情况复杂需要延长的,经本部门负责人批准,可以延长一个月。

  第三十四条 管理专利工作的部门应当建立和完善专利信用公示制度。对假冒他人专利以及故意实施专利侵权行为的,应当建立档案,定期向社会公告。

  第五章 专利管理

  第三十五条 省人民政府应当建立重大经济活动的专利审查制度,避免专利技术的盲目引进、重复研发和流失。

  第三十六条 下列可能涉及专利的重大经济活动,应当进行专利审查:

  (一)国有及国有控股企业重大技术引进项目、重大合资合作项目的审批;

  (二)具有重要专利权的国有及国有控股企业并购、重组、转让项目的审批;

  (三)具有重要专利权的技术出口项目的审批;

  (四)其他对本地区经济社会发展和公共利益有重大影响的涉及专利的活动。

  第三十七条 省发展改革、科技、工业和信息化、财政、商务、国有资产管理等有关部门,应当对本条例第三十六条所列重大经济活动有关专利的情况进行审查。对所涉及的专利问题难以作出结论的,有关部门可以书面征求省管理专利工作的部门的意见;省管理专利工作的部门应当及时答复。

  第三十八条 具有下列情形之一且涉及专利技术的,申请人或者申报人应当向有关行政部门提交专利检索报告:

  (一)申请政府资助技术开发、技术引进或者技术改造项目;

  (二)申报政府资助科学技术成果转化项目;

  (三)申报政府科学技术奖。

  第三十九条 展览会、交易会、展示会、推广会等会展的举办者,对标注专利标识的参展产品或者技术,应当查验其专利有效证明文件。未提供专利有效证明文件的,举办者应当拒绝其以专利产品、专利技术名义参展。

  广告中涉及专利产品或者专利技术的,应当标明专利号,并提供专利有效证明文件;未提供专利有效证明文件的,有关单位不得为其设计、制作或者发布该广告。禁止利用未授予专利权的专利申请或者已经终止、撤销、无效的专利进行广告宣传。

  第四十条 省管理专利工作的部门和商务等有关部门应当加强本省企业境外参展中有关专利工作的统筹协调,指导和帮助企业加强境外参展产品专利的管理和自我审核,预防和应对其境外参展产品专利侵权纠纷。

  第四十一条 从事专利代理、专利检索、专利评估、专利许可贸易等专利服务的中介机构依法办理登记注册手续后,方可从事专利中介服务。法律、行政法规规定应当具备相应资质的,依照法律、行政法规的规定。

  从事专利服务的中介机构及其工作人员应当依法开展中介服务,不得出具虚假报告,不得与当事人串通牟取不正当利益,不得损害专利权人、其他当事人的合法权益或者侵害社会公共利益。

  管理专利工作的部门应当依法加强对专利中介服务机构的指导和监督。管理专利工作的部门及其工作人员不得从事或者参与专利中介服务。

  第四十二条 因终止、解除劳动关系或者其他原因离开单位的人员,在离开单位前,应当将已经完成或者正在进行的与职务发明创造有关的实验材料、试验记录、样品样机以及其他不对外公开的技术资料,交还单位。

  第六章 法律责任

  第四十三条 违反本条例第二十八条规定的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门依照下列规定处理:

  (一)违反第一项规定的,责令行为人立即停止制造或者使用该专利方法,销毁制造侵权产品的专用设备、模具,并且不得销售、使用尚未售出的侵权产品或者未经许可使用专利方法直接获得的产品,不得以任何形式将该产品投放市场。

  (二)违反第二项规定的,责令行为人立即停止销售或者许诺销售,并且不得使用尚未售出的侵权产品或者以任何形式将其投放市场。

  (三)违反第三项规定的,责令行为人立即停止进口;侵权产品已经入境的,不得销售、使用该侵权产品或者以任何形式将其投放市场;侵权产品尚未入境的,将处理决定通知有关海关。

  第四十四条 违反本条例第三十一条第二款规定的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门依照下列规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反第一项规定的,责令行为人清除该专利标记和专利号;专利标记和专利号难以清除的,责令行为人销毁该产品。有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得两倍以上四倍以下罚款;没有违法所得的,处五万元以上十万元以下罚款,情节严重的,处十万元以上二十万元以下罚款。

  (二)违反第二项规定的,责令行为人立即停止发布该广告或者停止散发该宣传材料,消除影响,并销毁尚未发出的宣传材料,并处一万元以上五万元以下罚款。

  (三)违反第三项规定的,责令行为人通知合同的另一方当事人,限期改正合同的有关内容;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下罚款。

  (四)违反第四项规定的,责令行为人限期停止违法行为,销毁其伪造或者变造的专利证书、专利文件或者专利申请文件;逾期不改正的,处五万元以上十万元以下罚款。

  第四十五条 违反本条例第三十二条第二款规定,拒绝、阻挠管理专利工作的部门的工作人员依法行使职权的,由管理专利工作的部门给予警告;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十六条 违反本条例第三十九条第一款规定,会展的举办者允许未提供专利有效证明文件的产品或者技术以专利产品、专利技术名义参展的,由管理专利工作的部门责令改正,没收违法所得;拒不改正的,处两千元以上一万元以下罚款。

  违反本条例第三十九条第二款规定,利用未授予专利权的专利申请或者已经终止、撤销、无效的专利进行广告宣传的,由工商行政管理部门依法予以处罚。

  第四十七条 违反本条例第四十一条第二款规定,从事专利服务的中介机构及其工作人员出具虚假报告、牟取不正当利益的,由管理专利工作的部门给予警告,责令改正;拒不改正的,处五千元以上两万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由发证机关依法吊销相关证照。给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第四十八条 管理专利工作的部门及其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七章附则

  第四十九条 本条例自2010年1月1日起施行。

下载地址: 点击此处下载

重庆市第二届人民代表大会第二次会议关于市人民代表大会常务委员会工作报告的决议

重庆市人大常委会


重庆市第二届人民代表大会第二次会议关于市人民代表大会常务委员会工作报告的决议

(2004年1月11日重庆市第二届人民代表大会第二次会议通过)


重庆市第二届人民代表大会第二次会议审查了市人大常委会主任黄镇东所作的市人大常委会工作报告。会议认为,2003年,市人大常委会坚持以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,在中共重庆市委的领导下,全面贯彻党的十六大和十届全国人大一次会议精神,认真履行宪法和法律赋予的职责,积极推进社会主义民主法制建设和依法治市工作,保障和促进了我市改革开放、经济建设和社会事业的发展,各项工作取得了新进展,实现了市二届人大常委会工作的良好开局。立法工作稳步推进,立法质量进一步提高;监督工作取得较大进展,监督实效增强,推动了法律法规的实施,促进了依法行政和公正司法;坚持党的领导与人民意志的一致性,较好地履行了重大事项决定权和人事任免权。报告对2003年市人大常委会工作的总结是实事求是的,对2004年工作的意见是切实可行的。会议决定批准这个报告。
会议要求,重厌市第二届人民代表大会常务委员会要在中共重庆市委的领导下,高举邓小平理论和"三个代表"重要思想伟大旗帜,全面贯彻落实党的十六大、十六届三中全会和市委二届四次全委会、市委第二次人大工作会议精神,认真履行宪法和法律赋予的职责,把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来,把发展社会主义民主、健全社会主义法制作为根本任务,以新的思路和新的举措进一步做好各项工作。要以最广大人民群众的根本利益为出发点,立足于我市实际,同改革发展稳定的重大决策紧密结合,进一步加强地方立法工作,提高立法质量,为全市经济社会发展提供有力的法制保障。要在总结经验的基础上,改进监督工作,完善监督制度,不断增强监督实效,努力推进法律法规的有效实施和"一府两院"依法开展工作。要进一步加强常委会的组织建设和制度建设,增强代表人民行使国家权力的政治责任感,保障人大代表依法执行职务。要加强调查研究,深入实际,深入群众,倾听和反映人民群众的意见和要求,自觉接受人民群众的监督,全心全意为人民服务,不断实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益,充分发挥地方国家权力机关的职能作用,为推进富民兴渝、建设长江上游经济中心、全面建设小康社会作出新的贡献。
析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日,广州市中级人民法院对许霆案公开宣判,认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误:一是定性错误:误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误;二是认定事实自相矛盾,将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为,又是严重违法的犯罪行为。另外,笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决,该判决书中对认定盗窃罪的理由,写得非常笼统,一笔带过:“本院认为,被告人许霆以非法占有为目的,采用秘密手段窃取银行经营资金的行为,已构成盗窃罪。”因此,我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正,判错了也就过去了,谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性,又具有普遍性,现代社会智能工具的广泛使用,比如用卡的电表、水表、燃气表等,一旦出现故障不告知而继续用,是不是也是盗窃?再者本案引起了社会的广泛关注,具有很大的影响力,虽然我国不是案例法国家,但本案判决结果会不亚于法律条文,因为一旦错判,将骑虎难下,结果就会是将错就错,一错到底,以后类似本案行为的案件都将照此判决,那么就不再是个案的不公正,而是社会的不公正,故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者,而对时代和科技发展带来的新的法律问题,法官应善于运用裁判解释权,在不违反现行法律的前提下,要敢于理论创新,法院判决的权威,绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇,无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路,舍此再无他意。
【正文】
   2008年3月31日,广州市中级人民法院对许霆案公开宣判,认定被告人许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元;追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后,广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
  
   对于广州市中院的重审判决,笔者认为存在两大主要错误
  
一、定性错误:误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
  
   对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或注视,不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人等)而言的,即使被其他人发觉或暗中注视,不影响盗窃罪的成立。
  
   许霆案在重审改判时,法院认定许霆的行为是盗窃行为,其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机,多次恶意取款,自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道,人不知道’,这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现,故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见,法院强调的是秘密窃取的主观性,而忽略了秘密窃取具有相对性。

   “相对性”表现为在盗窃行为发生时,财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志,是指财物人未发觉盗窃行为;违反财物人意志,是指财物人发觉了盗窃行为,但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此,在盗窃罪中,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

   本案中,许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征,关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
  
   1、ATM机出现故障时,能不能代表银行的意志?
  
   在许霆案中,银行的意志是如何体现的呢?一般情况下,银行意志是通过银行工作人员来体现,然而本案的特殊之处在于:许霆在行为时,对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题,那就是:ATM机出现故障时,能不能代表银行的意志?对这一问题的不同回答,就将导致不同的结果:
  
   如果回答是否定的,那么就意味着,在取款当时,ATM机体现的不是银行的意志,本案就不是民事交易行为,利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权,就符合盗窃罪的要件。
  
   如果回答是肯定的,那么就意味着,在取款当时,ATM机能代表银行意志,即使是错误的那也是银行表达出的意思,那么在民事上属于不当得利,许霆由此在法律上的负有保管义务,拒不退还,则符合侵占罪的要件。
  
   由此可以看出,本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题,那就是:在法律上,如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果?
  
   在现今高科技时代,越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器,例如:自动提款机、自动售货机、自动售票机等,已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为,在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论,工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定,是视为本人行为,还是视为代理行为,还是别的什么?
  
   一般人很容易判断:ATM机虽然具有智能,但它终究不是人,没有独立的意思表达能力,不能独立地承担民事责任。的确,无论是大陆法系国家的法律,还是英美法系国家的法律,均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样,其他工具是人的肢体或感官功能的延伸,如起重机和望远镜等,而电脑是人的大脑功能的延伸,人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此,不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能,一般认为,可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中,当顾客投入货币或插入磁卡时,自动售货机做出回应所产生的法律关系,国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为,智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应,体现了当事人的意思表示,所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是,目前,在电子商务的法律实践中,“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
  
   可见,智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误,那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示,错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以,ATM机出现故障时,同样代表了银行的意志。
  
   2、许霆接受银行“错给”,不违背银行通过ATM机表现出来的意志
  
   就本案而言,银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障,但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事,虽然是错误的,但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障,并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
  
   可见,在本案中,出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项,由于ATM机是无人值守的智能机器,在运行时,无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱,而不是许霆在偷盗银行的钱,因此,许霆接受银行“错给”,不违背银行的错误意思表示,即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
  
   另,有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”,故而认为是盗窃。我认为这不能成立,因为,银行方面的失误是本案发生的必要前提,没有银行的失误,许霆的行为不可能取得非法所得,本案也不可能发生,“错给”不是许霆制造的,超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质,许霆只是利用了。比如:你明知店员算术不好,经常算错账,找错钱,而你利用了,最多是不当得利,而不是盗窃。拒不退还不当得利,则符合侵占罪的构成要件。
  
   由上可见,虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现,但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征,不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志,认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述,笔者认为:许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。